La Audiencia suspende la apertura de fosas tras un tenso debate en la Sala Penal

EL PAIS - 8/11/2008

La Audiencia suspende la apertura de fosas tras un tenso debate en la Sala Penal

El fiscal gana la primera batalla a Garzón al lograr que se paren las exhumaciones - Las asociaciones de memoria histórica creen que el fallo les provoca indefensión

MANUEL ALTOZANO - Madrid - 08/11/2008

En poco más de dos horas y media de tensa discusión, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acabó provisionalmente con las esperanzas que decenas de familias tenían en que, después de 70 años de incertidumbre, un juez ordenara por fin la exhumación de sus familiares desaparecidos y enterrados en fosas comunes tras la sublevación franquista del 18 julio de 1936, en la guerra fratricida que provocó y durante la represión de los vencedores. El tribunal acordó ayer con los votos a favor de 10 de los 15 magistrados presentes la paralización cautelar de las exhumaciones aprobadas en la causa contra el franquismo abierta por Baltasar Garzón. La decisión se adoptó en una reunión urgente de la Sala convocada horas después de recibir un escrito del fiscal solicitando que se suspendiera la apertura de fosas hasta que los magistrados decidan, también a petición del fiscal, si Garzón es competente para investigar el caso.
Petición del fiscal y fallo de la Sala sobre la apertura de fosas
La decisión sólo afecta a la fosa de Lorca, a otra en La Serna y al Valle de los Caídos
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Diez de los 15 magistrados votaron a favor de paralizar las exhumaciones
La petición del fiscal llegó a la Sala días después de que Santiago Pedraz, el juez que sustituye a Garzón estos días debido a una baja médica, acordara el 29 de octubre la exhumación de ocho cuerpos de fusilados republicanos sacados de sus fosas sin permiso de sus familias en los años cincuenta y enterrados en el Valle de los Caídos.
El escrito del ministerio público es una ampliación del presentado el pasado 22 de octubre por el fiscal jefe de la Audiencia, Javier Zaragoza, en el que pide que la Sala declare incompetente a Garzón "por infracción manifiesta de las normas de competencia objetiva y funcional". Esa petición nunca se había planteado antes en la historia de este tribunal y se enmarca en la guerra de descalificaciones y triquiñuelas jurídicas desatada entre Zaragoza y Garzón desde que este último se declarara competente para abrir las fosas e investigar la dictadura.
El fallo, que acoge la petición del fiscal y contra el que no cabe recurso, exige a Garzón que paralice "todas las actuaciones acordadas" en el sumario abierto por el juez, "a excepción de las que, de no realizarse ya, causen un perjuicio irreparable e irreversible al fin de la investigación". La resolución apura aún más al pedir la concreta suspensión de "las actividades tendentes a la exhumación de cadáveres en tanto no se resuelva por esta Sala de lo Penal la cuestión de incompetencia" que planteó Zaragoza.
Los magistrados, según fuentes de la Audiencia, recuerdan al juez que el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le obliga a practicar sólo "las diligencias necesarias para comprobar el delito y aquéllas que considere de reconocida urgencia", en los casos en que se haya cuestionado su competencia, como ha hecho ahora el fiscal Zaragoza. Y la exhumación de cadáveres que llevan enterrados cerca de 70 años, según el criterio mayoritario seguido en el pleno de la Sala, no parece que sea una cuestión inaplazable, según fuentes del tribunal que recuerdan que, en caso de que finalmente se decida que el juez Garzón no es quien tiene que instruir el caso, las actuaciones ya realizadas tendrían que declararse nulas.
La deliberación (que duró más de dos horas y media) fue áspera en algunos momentos y la Sala se mostró dividida. Algunos de los magistrados que votaron en contra no entendieron la necesidad de convocar un pleno extraordinario para resolver a toda velocidad la cuestión y anunciaron la presentación de un voto particular discrepante. El fallo se adoptó sin dar traslado a las demás partes, que no conocieron el escrito del fiscal, lo que algunos jueces consultados por este periódico consideran "poco garantista".
Ése es el motivo que estudia alegar ahora Fernando Magán, el abogado de la mayoría de asociaciones de memoria histórica que iniciaron la causa. El letrado considera que el hecho de no haber podido conocer la petición de Zaragoza para rebatir sus argumentos le provoca indefensión y afecta a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que podría recurrir en amparo al Tribunal Constitucional o plantear la nulidad del acto ante la Sala.
La resolución para en seco los trabajos de exhumación e identificación de los cadáveres de 19 fosas, aprobados cuando Garzón admitió a trámite el caso el pasado 16 de octubre, y otras seis a cuyos proyectos de exhumación dio el visto bueno su sustituto, Santiago Pedraz, 10 días después. Entre ellas se encuentra la apertura de la fosa del poeta Federico García Lorca y la del Valle de los Caídos. La única vía abierta ahora para seguir con las excavaciones es la prevista por la Ley de la Memoria, que obliga a las Administraciones a facilitar a las víctimas las labores de "indagación, localización e identificación" de los desaparecidos de Franco.
Petición del fiscal y fallo de la Sala sobre la apertura de fosas
- Lo que el fiscal planteó ayer. "A pesar de haberse cuestionado por la vía del art. 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la competencia [del juzgado de Garzón] para la investigación de los hechos, se ha tenido conocimiento de que el Juzgado Instructor (en este caso el sustituto legal del Juzgado) ha seguido ordenando la práctica de diligencias y dictando resoluciones". Por esa razón, el fiscal solicita a la Sala "que ordene al Instructor que se limite a practicar diligencias esenciales que no causen a terceros perjuicios irreversibles de difícil reparación, caso de estimarse el incidente de competencia planteado".
- Lo que decidió la Sala de lo Penal.
1. "Requerir al Juzgado Central de Instrucción número 5 [el de Baltasar Garzón] para que paralice todas las actuaciones acordadas en el sumario a excepción de las que, de no realizarse ya, causen un perjuicio irreparable e irreversible al fin de la investigación".
2. "En particular, requerirle para que se paralicen las actividades tendentes a la exhumación de cadáveres en tanto no se resuelva por esta Sala de lo Penal la cuestión de incompetencia planteada por el Ministerio Fiscal".
- Artículo aplicado por el tribunal (22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). "Mientras no recaiga decisión [sobre la competencia]", el juez instructor "seguirá practicando las diligencias necesarias para comprobar el delito y aquellas otras que considere de reconocida urgencia".